OGGETTO: Omesse trattenute ai pensionati che lavorano alle dipendenze di terzi: sanzioni ex art. 40, commi 2 e 4 , del DPR 27 aprile 1968, n. 488.

PREMESSA

Com'é noto, in base a quanto dispone il 2 comma dell'art. 40 del DPR 27 aprile 1968, n.488, il datore di lavoro il quale ometta, totalmente o parzialmente, di operare le prescritte trattenute (v. artt. 21 del citato DPR n. 488 e 20, 21 e 22 della L. n. 153/1969) nei confronti dei lavoratori che hanno dichiarato la loro qualità di pensionati, o non effettui il versamento delle ritenute stesse all'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, deve versare una somma, che viene determinata dal Comitato Esecutivo dell'Istituto, in misura non superiore al quadruplo dell'importo delle trattenute o dei versamenti predetti.

Lo stesso articolo, al penultimo comma, stabilisce che il lavoratore, il quale ometta di dichiarare al proprio datore di lavoro la sua qualità di pensionato e' tenuto a versare una somma pari al doppio dell'importo delle trattenute non effettuate a causa di tale omissione. E' altrettanto noto che il 1 comma dell'art. 2 del decreto-legge n. 463 del 12 settembre 1983, convertito nella legge 11.11.1983, n. 638 aveva già disposto che l'omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153, e' punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a L. 2.000.000, qualora le ritenute stesse eccedano le somme anticipate o denunciate nelle forme e nei termini di legge dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali. Il relativo versamento entro sei mesi dalla scadenza della data stabilita per lo stesso, e comunque, ove sia fissato il dibattimento prima di tale termine, non oltre le formalità di apertura del dibattimento stesso, estingue il reato.

Detta disposizione e' stata, da ultimo, sostituita dall'art. 1, 4 co., del D.L. n. 548/1988, ribadita dal D.L. 9.10.1989, n. 338, convalidato dalla L. 7.12.1989, n. 389. (cfr. circolare dello scrivente n. 27 del 6.2.1989 e msg. n. 54143 del 16.2.1989).

In proposito si osserva che gia' in relazione a quanto previsto dall'art. 2 della L. n. 638/1983 si era posto il problema se per il caso delle trattenute operate e non versate, accanto alla sanzione di carattere penale (reclusione e multa) permanga quella prevista dal 2 comma dell'art. 40 del DPR n. 488 sopra menzionato, consistente - come si e' detto - nell'obbligo di versare un importo, graduabile da parte del Comitato Esecutivo, fino al quadruplo delle trattenute non versate.

La questione fu esaminata, nella seduta del 7 dicembre 1983, dal predetto Consesso, il quale con deliberazione n. 1235, tra l'altro, affermo' che la sanzione penale eventualmente disposta a norma del summenzionato art. 2 non esclude l'irrogazione della sanzione prevista dall'art. 40, 2 comma, del DPR n. 488/1968, trattandosi di fattispecie diverse.

Rispetto alle conclusioni sopra riportate nulla e' innovato; pertanto, nei casi in argomento, fermo restando per le Sedi l'obbligo di rapportare l'illecito all'Autorità Giudiziaria per l'aspetto penalmente rilevante, si rammenta che le Sedi medesime devono anche provvedere a segnalare alla Direzione Generale, Servizio Riscossione Contributi e Vigilanza, Gruppo di Lavoro Sanzioni, le pratiche da sottoporre all'esame del Comitato Esecutivo al quale, secondo quanto dispone il 2 comma del citato art. 40, spetta la determinazione della sanzione nei confronti dei datori di lavoro inosservanti della normativa sul divieto di cumulo tra pensione e retribuzione.

Al riguardo sembra opportuno fornire, tenuto conto delle molteplici forme che l'irregolarità in argomento può assumere, una panoramica dei dati la cui indicazione e' necessaria per l'esatta commisurazione della sanzione.

Com'é noto, infatti, il 2 comma dell'art. 40, limitandosi a stabilire l'entità massima, corrispondente al quadruplo dell'importo delle trattenute omesse o dei versa menti non effettuati, lascia al Comitato Esecutivo un ampio margine di discrezionalità entro il quale, in relazione alla gravità delle inadempienze riscontrate, poter graduare la penalità a carico del datore di lavoro.

Ed, infatti, detto Consesso ha fissato i criteri di carattere generale cui attenersi, caso per caso (stante la rilevata discrezionalità), nella determinazione della sanzione con deliberazioni, rispettivamente, del 6 marzo 1975, del 7 dicembre 1983 e del 25 maggio 1990.

In particolare, quest'ultima, confermativa ed integrativa della prima, ha tuttavia apportato le seguenti innovazioni:

a) ha chiarito che sono da ritenere perseguibili anche le fattispecie relative alle denunce spontanee dell'inosservanza delle disposizioni di legge in questione;

b) ha delimitato le ipotesi di recidiva ai casi in cui il datore di lavoro risulti colpito da altro provvedimento sanzionatorio adottato nel decennio precedente all'accertamento della nuova infrazione, stabilendo per detta ipotesi l'applicazione della sanzione nella misura immediatamente superiore a quella altrimenti prevista per l'inadempienza da ultimo accertata se il datore di lavoro non fosse risultato recidivo, fino al massimo del 400%.

Ovviamente l'infrazione si configura di minore rilevanza nel caso dei datori di lavoro i quali, abbiano denunciato spontaneamente l'inosservanza della normativa in questione ovvero, per errore o in buona fede, abbiano effettuato le trattenute in misura ridotta e, nel termine assegnato dalla Sede, abbiano poi provveduto a versare la differenza; più grave, invece, viene considerata l'inadempienza dei datori di lavoro i quali non abbiano effettuato le trattenute e di quelli che, pur avendole operate o evidenziate sul mod. DM 10/M, presentato con saldo insoluto, non le abbiano poi versate all'Istituto.

Particolarmente perseguibile - secondo i criteri sopra richiamati - viene ritenuto, poi, il comportamento dei datori di lavoro nei confronti dei quali sia stata già in precedenza accertata l'inosservanza della normativa in argomento, e tuttavia risultino perseverare in tale condotta con una nuova inadempienza (casi di "recidiva"). Giova, infine, rammentare che, in aggiunta alle sanzioni previste dal summenzionato art. 40, non possono essere richiesti interessi sulle somme a titolo di trattenute pensione-lavoro non versate o non operate.

ISTRUTTORIA DELLE PRATICHE IN ARGOMENTO

Tanto premesso come illustrazione di carattere generale del sistema sanzionatorio in questione, e prima di passare all'indicazione dei dati la cui segnalazione risulta indispensabile per l'istruttoria delle pratiche di cui trattasi, sembra opportuno richiamare l'attenzione sul fatto che l'art. 40 del DPR n. 488/1968 prevede due diversi tipi di responsabilità per i casi di omesse trattenute: quella del datore di lavoro (2 comma) e quella del lavoratore (penultimo comma).

Trattasi di responsabilità diverse ed alternative, nel senso che ricadono sull'uno o sull'altro dei predetti soggetti, dal momento che il tenore letterale della norma esclude un concorso di responsabilità degli stessi nel medesimo periodo e per la stessa infrazione.

Occorre, pertanto, soprattutto per i non pochi casi dubbi, stabilire con sufficiente certezza gli elementi attraverso i quali poter pervenire alla imputazione della sanzione.

A) RESPONSABILITA' DEL LAVORATORE (sanzione ex art. 40, 4 comma, del DPR n. 488/1968). Giusta quanto dispone l'art. 21, primo comma del DPR n. 488 citato, ai fini dell'effettuazione delle trattenute pensione-lavoro, il lavoratore e' tenuto a dichiarare per iscritto al proprio datore di lavoro la sua qualità di pensionato, obbligo al quale e' strettamente connesso quello della tempestiva consegna del frontespizio di pensione (mod. O bis M) recante l'importo delle detrazioni da effettuare per il titolo di cui trattasi.

Nei casi di inottemperanza a tale obbligo il dipendente e' tenuto a versare all'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale una somma pari al doppio delle trattenute non effettuate a causa dell'omessa dichiarazione (art. 40, 4 comma, del DPR n. 488/1968).

Qualora, pertanto, si riscontri che il lavoratore non abbia effettuato detta dichiarazione, o che abbia omesso di comunicare al datore di lavoro le variazioni successivamente intervenute nell'importo della trattenuta stessa le Sedi provvederanno direttamente ad applicare nei confronti del pensionato la sanzione prevista dal penultimo comma del piu' volte citato art. 40, la quale e' fissa ed irriducibile essendo già predeterminata nella misura dalla legge.

La responsabilità di cui trattasi, e la conseguente sanzione, sarà da ascrivere al datore di lavoro nei casi in cui pur avendo il lavoratore assolto agli obblighi di legge o essendosi potuto stabilire che il datore di lavoro stesso, comunque, fosse a conoscenza dello "status" di pensionato del dipendente e della misura delle trattenute da operare, non abbia effettuato le trattenute stesse, le abbia operate in misura inferiore al dovuto, ovvero effettuate e non versate. (In tale ultima ipotesi, e' di tutta evidenza che il datore di lavoro era a conoscenza della qualità di pensionato del dipendente).

Tra le ipotesi di omissione parziale si rammentano i casi di mancata effettuazione della ritenuta per la sesta giornata di lavoro retribuita nei casi di c.d. settimana corta; l'omissione relativa alla 13 mensilità; il mancato periodico aggiornamento della ritenuta.

Al fine di sensibilizzare i datori di lavoro sugli obblighi di legge facenti loro carico nella materia di cui trattasi e', pertanto, opportuno che le Sedi svolgano una capillare opera di informazione presso i datori di lavoro operanti nel proprio ambito territoriale allo scopo di renderli edotti di dette incombenze - ivi compreso il periodico aggiornamento delle detrazioni in argomento - e sulle sanzioni cui possono incorrere nel caso di trasgressione.

Sempre ai fini della determinazione dell'entità della sanzione, sarà importante stabilire se trattasi di prima inadempienza, ovvero di infrazione successiva ad altra già accertata e sanzionata.

A tale ultimo proposito si fa presente che e' da ritenere recidivo il datore di lavoro quando risulti colpito da altro provvedimento del Comitato Esecutivo, per precedente inosservanza della normativa di cui trattasi, adottato nel decennio precedente alla nuova infrazione.

Sempre in tema di recidiva si precisa che detta fattispecie ricorre anche nel caso in cui il datore di lavoro, avendo beneficiato del condono previsto in materia dall'ultimo comma dell'art. 4 della legge 29.2.1988, n. 48, di conversione del D.L. n. 536/1987, successivamente, entro un decennio, decorrente dalla data di contestazione della precedente trasgressione oggetto di sanatoria, si renda nuovamente inosservante della normativa in argomento.

In relazione a quanto sopra esposto, vengono di seguito indicati gli elementi necessari per la disamina dei singoli casi ai fini della graduazione della sanzione da parte del Comitato Esecutivo.

1) ELEMENTI DA INDICARE DA PARTE DELLE SEDI PER L'ISTRUTTORIA DELLE PRATICHE DA SOTTOPORRE ALL'ESAME DEL COMITATO ESECUTIVO

Si ritiene opportuno rammentare che dovranno essere segnalati alla Direzione Generale - Servizio Riscossione Contributi e Vigilanza - Gruppo Lavoro Sanzioni - per i provvedimenti di competenza del Comitato Esecutivo i soli casi in cui si e', preliminarmente, accertato che la responsabilità dell'omissione e' da ascrivere al datore di lavoro, e non al lavoratore pensionato.

Al fine di omogeneizzare e rendere esaurienti gli elementi di giudizio che devono essere forniti dalle Sedi per l'adozione del provvedimento sanzionatorio da parte del Comitato Esecutivo, e' stata predisposta una scheda istruttoria (allegato 1) composta da due parti, la seconda delle quali e' da utilizzare, ad integrazione dei dati previsti dalla prima, per i soli casi in cui il datore di lavoro abbia ritenuto che il rapporto di lavoro contestato in sede di visita ispettiva non rivestisse la natura subordinata.

Ciò premesso si illustrano alcune peculiarità dei dati da indicare a cura delle Sedi:

a) Importo e periodo dell'omissione.

Nei casi in cui sussistano periodi per i quali sono emerse più infrazioni di diverso tipo, in relazione alle quali sono applicabili sanzioni di differente entità, sarà necessario scindere i vari periodi (con compilazione di distinte schede), specificando se trattasi di denuncia spontanea, vale a dire non conseguente ad autonomo accertamento ispettivo da parte dei competenti Organi di vigilanza, (in tal caso, dovranno essere indicate le date della denuncia spontanea e della regolarizzazione); di mancata effettuazione, totale o parziale, delle trattenute ovvero di trattenute di pensione operate e non versate.

b) Dati relativi alla pensione: categoria, data di decorrenza e di primo pagamento della pensione medesima. In proposito si fa presente che le sanzioni di cui all'art. 40 citato (conformemente a quanto deciso in proposito dal Comitato Esecutivo con deliberazione n. 1235/1983) non sono applicabili, nel caso di pensioni indirette e di reversibilità, relativamente alle quote aggiuntive in cifra fissa incumulabili con la retribuzione percepita in costanza di rapporto di lavoro alle dipendenze di terzi, ai sensi dell'art. 10, 3 comma, della legge n. 160/1975. (9) Le ritenute stesse, peraltro, dovranno essere recuperate, maggiorate degli interessi legali dovuti secondo le norme del Codice Civile.

c) Descrizione dell'inadempienza: denuncia spontanea, omessa effettuazione, totale o parziale, delle trattenute, omesso versamento delle trattenute effettuate; casi di recidiva.

In particolare, nel caso in cui risulti che l'inadempienza e' stata denunciata spontaneamente ovvero che il datore di lavoro ha effettuato la trattenuta in misura inferiore al dovuto, le Sedi avranno cura di specificare, oltre ai dati in precedenza illustrati, se il datore di lavoro ha provveduto a versare la differenza dovuta nel termine assegnato dalla Sede; nella seconda delle predette ipotesi dovrà essere indicato il motivo dell'effettuazione della trattenuta in misura inferiore a quella dovuta.

In ogni caso sarà necessario segnalare se trattasi di prima inadempienza ovvero di inadempienza successiva ad altra già accertata e sanzionata con indicazione del tipo di sanzione in precedenza irrogata (precisare anche se il datore di lavoro in questione, nella materia di cui trattasi, abbia usufruito della sanatoria ex art. 4, ultimo comma, del D.L. n. 536/1987 convertito nella legge n. 48/1988 e, nell'affermativa, la data di accertamento e il tipo della precedente trasgressione).

2) MODELLI DM 10/M INSOLUTI

In proposito e' stato rilevato che alcuni datori di lavoro non provvedono al versamento delle trattenute operate a carico dei lavoratori pensionati nell'erroneo presupposto di ottemperare a tale obbligo anche attraverso la presentazione dei modelli DM 10/M totalmente o parzialmente insoluti.

Al riguardo nel rammentare che, come precisato nel più sopra richiamato msg. n. 54143 del 16.2.1989, la trasgressione delle norme di legge in questione si verifica in ogni caso di presentazione di Mod. DM 10/M totalmente insoluto, ovvero parzialmente insoluto, quando l'importo effettivamente versato risulti inferiore al complesso delle ritenute e trattenute operate a carico del lavoratore, appare opportuno che le Sedi diano ampia informativa di tale obbligo ai datori di lavoro operanti nel loro ambito territoriale, facendo presente loro la gravita' della penalità (dal 300% fino al 400%) cui vanno incontro, nei casi in esame, per il mancato versamento delle trattenute operate.

Com'é noto, il 3 comma dell'art. 8 del DPR n. 463/1983, convertito nella legge 11 novembre 1983, n. 638 fa carico al datore di lavoro, che ha alle sue dipendenze o che assume pensionati di invalidità, di darne tempestiva notizia all'INPS, con indicazione dell'importo della retribuzione corrisposta, prevedendo, in difetto, la comminazione di una sanzione amministrativa di L. 1.000.000 da applicarsi, peraltro, attraverso la procedura di cui alla legge n. 689/1981 (cfr. msg. n. 18315 del 2.3.1988).

In occasione dell'effettuazione del predetto adempimento da parte dei datori di lavoro potrebbe emergere che non siano state osservate le disposizioni vigenti in materia di trattenute ai pensionati che lavorano alle dipendenze di terzi. In detti casi, pertanto, le Sedi avranno cura - tenuto conto anche della decorrenza e dell'importo di pensione - di disporre gli opportuni accertamenti al fine di recuperare le eventuali trattenute non operate.

Resta, ovviamente, inteso che, ove vengano riscontrate inadempienze alla normativa in materia di trattenute-lavoro, dovranno essere irrogate - a seconda delle responsabilità - le sanzioni previste dall'art. 40 del DPR n. 488/1968.