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In tema di distinzione tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell'associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell'impresa, la riconducibilità del rapporto all'uno o all'altro degli schemi predetti esige un'indagine del giudice del merito, volta a cogliere la prevalenza, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contratti, tenendo conto, in particolare, che mentre il primo implica l'obbligo del rendiconto periodico dell'associante e l'esistenza per l'associato di un rischio d'impresa (non immutabile dell'associante e non limitato alla perdita della retribuzione con salvezza del diritto alla retribuzione minima proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro), il rapporto di lavoro subordinato implica un effettivo vincolo di subordinazione, più ampio del generico potere dell'associante d'impartire direttive e istruzioni al cointeressato.

In particolare, in seguito a una disamina degli elementi che caratterizzano i due contratti, il rapporto di lavoro intercorso tra le parti risulta essere di tipo subordinato, a nulla rilevando il "nomen iuris" utilizzato.

In primo luogo, è determinante verificare se il corrispettivo dell'attività lavorativa preveda o meno un apprezzabile rischio. Dal momento che il contratto di associazione in partecipazione è un contratto aleatorio, la Corte ha individuato quale elemento caratterizzante la posizione dell'associato. Rispetto a quella del lavoratore subordinato, l'assoggettamento al rischio economico d'impresa, grava anche sull'associato, oltre che sull'associante, esponendolo alla mancata percezione di utili. Al contrario, il lavoratore subordinato non è sottoposto ad alcun rischio d'impresa. Nel caso specifico, peraltro, il corrispettivo dei ricorrenti era commisurato non agli utili ma al fatturato della società escludendo così l'aleatorietà del rapporto di lavoro.

In secondo luogo, è necessario stabilire se il prestatore di lavoro abbia un potere di controllo sulla gestione economica dell'impresa, in particolare, se egli abbia diritto di ricevere o meno un rendiconto periodico della gestione da parte dell'associante. Nel caso in specie, durante l'istruttoria svolta nel giudizio di merito, è emerso indubitabilmente che i ricorrenti non esercitavano alcun controllo sulla gestione e sul conto della società.

Infine, i giudici hanno constatato l'esistenza di indici tipici della subordinazione, quali: l'osservanza di un preciso orario di lavoro, il modesto contenuto professionale della prestazione, l'utilizzo, nello svolgimento della prestazione, di strumenti messi a disposizione della società, la mancata retribuzione nell'ipotesi di assenza autorizzata dal luogo di lavoro, la sottoscrizione, a opera della società di un'assicurazione contro eventuali danni che i ricorrenti avrebbero potuto causare a terzi, nell'esercizio dell'attività lavorativa.

A tutto ciò si aggiunga che non risulta alcun contratto redatto per iscritto che attesti l'instaurazione fra le parti di un rapporto di associazione in partecipazione.